律师随笔
【律师说法】无固定期限合同规避手法解析
作者：凌征虎 律师 时间：2014年10月11日
北京盈科深圳律师事务所 凌征虎律师 劳动合同法第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
从实践中看，目前全国绝大多数地区（上海除外）均认为第二次合同期满如劳动者主张订立无固定期限合同，用人单位不能选择终止劳动关系，必须订立无固定期限合同。于是，很多用人单位在寻求规避之策，在第一次合同期满前，通过协商方式将劳动合同期限拉长，以避免过早订立第二次固定期限劳动合同。这种变更合同期限方法是否可行？
虽然劳动合同法规定了劳动合同可以通过协商方式进行变更，但我认为该做法用于规避无固定期限劳动合同订立次数仍然是有风险的。
比如，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定，用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的，视为续订劳动合同。
广东高院还规定了一个兜底条款，赋予了裁判人员根据心证自由裁量。粤高法发[2008]13号指导意见第二十二条规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。实践中，如果裁判人员认为用人单位与劳动者协商变更劳动合同期限系为了恶意规避无固定期限劳动合同，则可能援引该规定认定该变更无效，将变更行为视为续订合同。
北京市第二中级人民法院在南京利某商贸有限公司北京分公司与王某劳动争议二审民事判决书中认为：劳动争议案件中，用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同履行期限的，如变更后的期限超过原合同期限，视为用人单位与劳动者订立两次固定期限的劳动合同，如变更后的期限短于原合同期限，则仅视为对原合同期限的变更。本案中，王某与公司于2009年5月签订的劳动合同中所约定的履行时间、工作岗位及工资标准均与双方于2007年12月1日签订的合同期限自2008年1月1日始的劳动合同中约定的内容不同，且变更后的劳动合同期限已超过先前劳动合同的终止期限，故双方于2009年5月签订的劳动合同应视为双方再次签订了固定期限的劳动合同。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》对上述判决意见进行了吸收，形成了一条裁判意见：用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同终止时间的，如变更后的终止时间晚于原合同终止时间，使整个合同履行期限增加，视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同。对初次订立固定期限合同时间变更的，按连续订立两次固定期限劳动合同的相关规定处理，对两次及多次订立固定期限合同时间变更的，按订立无固定期限劳动合同的相关规定处理。如变更后的终止时间比原合同终止时间提前，使整个合同履行期限减少，则仅视为对原合同终止时间的变更。
其实，无固定期限劳动合同也不一定需要那么刻意去规避，我有个客户单位，公司20000余人，全员订无固定期限劳动合同的，也没看到有什么不良反应。
如果非得那么在意，可按照公司的人力规划适当的考虑第一次合同的期限，不宜设置过短，期限自己把握吧。
从实践中看，目前全国绝大多数地区（上海除外）均认为第二次合同期满如劳动者主张订立无固定期限合同，用人单位不能选择终止劳动关系，必须订立无固定期限合同。于是，很多用人单位在寻求规避之策，在第一次合同期满前，通过协商方式将劳动合同期限拉长，以避免过早订立第二次固定期限劳动合同。这种变更合同期限方法是否可行？
虽然劳动合同法规定了劳动合同可以通过协商方式进行变更，但我认为该做法用于规避无固定期限劳动合同订立次数仍然是有风险的。
比如，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定，用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的，视为续订劳动合同。
广东高院还规定了一个兜底条款，赋予了裁判人员根据心证自由裁量。粤高法发[2008]13号指导意见第二十二条规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。实践中，如果裁判人员认为用人单位与劳动者协商变更劳动合同期限系为了恶意规避无固定期限劳动合同，则可能援引该规定认定该变更无效，将变更行为视为续订合同。
北京市第二中级人民法院在南京利某商贸有限公司北京分公司与王某劳动争议二审民事判决书中认为：劳动争议案件中，用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同履行期限的，如变更后的期限超过原合同期限，视为用人单位与劳动者订立两次固定期限的劳动合同，如变更后的期限短于原合同期限，则仅视为对原合同期限的变更。本案中，王某与公司于2009年5月签订的劳动合同中所约定的履行时间、工作岗位及工资标准均与双方于2007年12月1日签订的合同期限自2008年1月1日始的劳动合同中约定的内容不同，且变更后的劳动合同期限已超过先前劳动合同的终止期限，故双方于2009年5月签订的劳动合同应视为双方再次签订了固定期限的劳动合同。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》对上述判决意见进行了吸收，形成了一条裁判意见：用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同终止时间的，如变更后的终止时间晚于原合同终止时间，使整个合同履行期限增加，视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同。对初次订立固定期限合同时间变更的，按连续订立两次固定期限劳动合同的相关规定处理，对两次及多次订立固定期限合同时间变更的，按订立无固定期限劳动合同的相关规定处理。如变更后的终止时间比原合同终止时间提前，使整个合同履行期限减少，则仅视为对原合同终止时间的变更。
其实，无固定期限劳动合同也不一定需要那么刻意去规避，我有个客户单位，公司20000余人，全员订无固定期限劳动合同的，也没看到有什么不良反应。
如果非得那么在意，可按照公司的人力规划适当的考虑第一次合同的期限，不宜设置过短，期限自己把握吧。
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